熊大律師觀點：同志們，一起走完婚姻平權的最後一哩路吧！（上）

中選會說反同婚公投不違憲，真的嗎？

據報載，中選會請提案人補正後，反同婚公投主要處理修民法/立專法爭議，未抵觸大法官解釋第748意旨，看似言之鑿鑿，其實似是而非，真的如此嗎？讓我們來爬梳一下。

革命不是請客吃飯，在台灣的性別運動歷經許多波折。

早從蕭美琴、鄭麗文、段宜康等有志之士，便提過同志婚姻立法；在尤美女委員第一次任期內，婚姻平權運動，無奈鎩羽而歸；在尤委員第二任期內，再次推動婚姻平權立法，在2016年底凱道集會達於巔峰，最終為免社會繼續撕裂，全案移請司法院大法官釋憲。最終在釋字第748號解釋中，石破天驚做成：憲法保障同志「憲法第7條平等權」與「憲法第22條婚姻自由」，所以應該賦予同志結婚自由，只是應該修民法或立專法，則為立法形成自由。

於是，大法官宣告：同志可以結婚是憲法保障人權的核心價值，不可剝奪；但是修民法/立專法則非憲法人權核心價值，可以討論。而立法委員由民選產生，所以「民法/專法」的立法形成自由，代表人民可以透過代議制度決定。

以下我們不妨來討論中選會通過提案是否正當與合憲，可分成4大點來分析。

1. 大法官都說立法自由，假使越過代議制度，人民自己公投決定民法/專法合憲否？

公投為直接民主，立法委員代議制度為間接民主，直接民主一般來說比間接民主更有民主正當性，例如台灣的總統直選比起美國的選舉人制度更有正當性。但有疑義是：如果在今日降低公投門檻修法後，凡事越過代議制度，全部事情都全民公投，耗費社會成本，是否合於比例原則？是否妥當？是否合憲？

2. 民主化陣痛與民主化逆襲現象

歷史上，秦朝的商鞅變法，他要求住旅店需要實名制，等到自己被叛軍逼到秦國郊外，要投宿旅店避禍，卻因提不出身份證明，被所有旅店拒絕，最後間接造成曝屍荒野結果。

在近幾年的台灣民主化中，黃國昌等立委修法降低罷免立委的門檻，完善台灣選舉罷免法制，結果他自己竟成為第一個被以身試法的對象。

公投降低門檻的第一個全國公投，竟然是個違憲疑慮的公投，情何以堪！

3. 中選會的形式審查釀成憲政危機

由中選會把關，各位知道多可怕嗎？因公投法過去被戲稱為「鳥籠公投」，所以修法後降低公投門檻，具備專業的公投審議委員會也被廢除，由一個職司選舉的選舉機器（中選會）執掌公投審議。中選會過去針對選舉只審候選人的基本形式要件（年齡、戶籍地等），結果公投提案也只做形式審查，不加深究，釀成憲政危機。

4. 這次中選會通過提案最致命的地方，就是提案本身把民法/專法提案拆成兩個，可能有違憲情形！

這次公投提案其中兩個為：

兩個題目順著思考，似乎對同志保有部分善意，且套句中選會的說法：「沒有違憲。」但真的如此嗎？

（待續）

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